Концессиям — зеленый свет!

Свершилось. То, о чем так долго говорили, так много писали, произошло. Закон, регулирующий отношения в области концессионных соглашени, принят. Тем самым созданы правовые основы и закреплены на законодательном уровне новые эффективные инструменты экономической политики государства в сфере регулирования инвестиций и стимулирования притока в экономику частного российского и иностранного капитала. Определены существенные и иные условия концессионного соглашения, срок действия и плата по концессионному соглашению, установлены последствия расторжения концессионного соглашения и ответственность концессионера за качество созданного или реконструируемого объекта концессионного соглашения.

Ab ovo

До настоящего времени в отечественном законодательстве отсутствовало не только правовое регулирование, но и определение такого немаловажного в данной области института, как концессия, о чем мы многократно писали. В то же время опыт ряда стран показывает, что концессии являются одной из наиболее эффективных и распространенных форм привлечения долговременных инвестиций.

Для совершения таких стратегических инвестиций, имеющих длительный срок вложения средств, требуется готовность инвестора принять на этот период весь комплекс рисков. Инвесторы, вкладывающие средства в подобные проекты должны иметь гарантии отсутствия юридических рисков (легитимности проекта) и того, что их интересы при соблюдении данного условия будут защищаться государством, в экономику которого они такие инвестиции вложили, в том числе и путем принятия законодательных актов.

Концессионный договор представляет собой одну из форм привлечения инвестиций, используемую многими странами. Следует отметить, что многие страны Европы и некоторые страны СНГ уже имеют свое концессионное законодательство и реализуют проекты на основе концессионных соглашений. По словам председателя Комитета Госдумы по экономической политике Валерия Драганова, ежегодно на основе концессионных механизмов в мировую экономику инвестируется более 80-ти миллиардов долларов. В России, по его мнению, «с ее высоким уровнем огосударствления экономики концессионный режим позволит, причем по самым скромным оценкам, привлекать, как минимум 2,5–3 миллиарда долларов в год. При этом сумма накопленных инвестиций, а значит, и поступления в бюджет будут с каждым годом увеличиваться».

История проекта федерального закона «О концессионных соглашениях» насчитывает почти 10 лет. Впервые он был внесен на рассмотрение Государственной Думы 22 августа 1995 года Правительством Российской Федерации. Затем был принят 3 апреля 1996 г. в первом чтении. Второе же чтение состоялось только через 4 года — 22 декабря 2000 г., после чего он был возвращен на доработку в профильный комитет. В течение 2003 г законопроект подготавливался для рассмотрения во втором чтении, но так и не был рассмотрен.В 2004 году в Думе был сформирован Экспертный совет по конституционному законодательству; проект был доработан и 1 июля 2005 года принят во втором чтении, а 6 июля 2005 года — в третьем чтении, поступив, в итоге, в Совет Федерации, где был успешно одобрен.

К сути

Закон содержит понятие концессионного соглашения, определяет предмет и объект договора концессии, срок действия и содержание такого договора (существенные условия), при этом, в зависимости от обстоятельств конкретного договора, возможно диспозитивное определение ряда условий концессионного договора. Законом также определены стороны концессионного соглашения, их права и обязанности (статьи 5, 8, 9).

Так, под концессионным соглашением понимается соглашение по которому концессионер обязуется за свой счет создать или реконструировать недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионого соглашения для осуществления указанной деятельности.

Непосредственно сторонами концессионного соглашения выступают: со стороны концедента — Российская Федерация в лице Правительства РФ, либо субъект РФ в лице органа государственной власти, либо муниципальное образование в лице органа местного самоуправления. А в качестве концессионера закон называет индивидуального предпринимателя, российское или иностранное юридическое лицо, либо действующих без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.
Немаловажно то, что закон прямо определяет объекты концессионного соглашения в виде закрытого перечня недвижимого и иного имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности.

Федеральный закон определяет срок действия концессионного соглашения, который устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и реконструкции объекта концессионного соглашения, объема и срока окупаемости инвестиций в создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения, других обязательств концессионера. В период использования объекта концессионного соглашения предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту.

Концессионная плата может быть установлена в форме вносимых единовременно или периодически в бюджет соответствующего уровня определенных в твердой сумме платежей, доли полученных продукции или доходов, передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Право имею

Целью введения механизма концессионных соглашений является создание условий для привлечения инвестиций для реконструкции, модернизации существующего или создания нового государственного и муниципального имущества, имеющего большое общественное и социально-экономическое значение, эксплуатация которого характеризуется средней или низкой доходностью и приватизация которого невозможна или неэффективна.

Поэтому в законе четко прописаны права, обязанности и ответственность сторон. При этом инвестору (концессионеру) гарантируется обеспечение стабильных условий деятельности на протяжении всего срока действия концессионного соглашения. Концедент, в свою очередь, имеет право на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения. Закреплены гарантии прав и законных интересов концессионера и предложены механизмы их защиты.

Так, закон содержит определенные гарантии прав инвестора-концессионера при неблагоприятном изменении законодательства, произошедшем после заключения концессионного соглашения. Статья 20 говорит, что если законодательством устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, то стороны изменяют условия данного соглашения в целях обеспечения имущественных интересов концессионера, существовавших на день подписания соглашения. Однако, по мнению юристов, данные гарантии имеют общий характер и могут быть сочтены инвесторами недостаточными, так как находятся в прямой зависимости от возможных изменений в технический регламент или иной нормативно-правовой акт РФ, регулирующих отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан.

Концессионерам, в том числе и иностранным юридическим лицам, «гарантируются равные права, предусмотренные российским законодательством, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих концессионерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной концессионным соглашением деятельности продукцией и доходами».
Положительным является то, что рассматриваемый Федеральный закон является законом прямого действия, практически не содержащим отсылочных норм. Также Федеральным законом предусмотрен порядок разрешения споров между концендентом и концессионером, хотя сам он представлен. Кроме того, указывается, что концессионные соглашения заключаются, по общему правилу, на конкурсной основе.

Что за конкурс, а драки нет?

Закон устанавливает обязательность проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Достаточно подробно регламентируется порядок проведения конкурса на заключение концессионного соглашения. Предусмотрено, что заключение концессионного соглашения осуществляется по результатам проведения конкурса и подробно прописана процедура проведения двухэтапного конкурса на право заключения концессионного соглашения, предварительный отбор и определение победителей конкурса.

Среди критериев конкурса могут устанавливаться согласно статье 24 закона: сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения; период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда созданный и (или) реконструированный объект будет соответствовать установленным соглашением технико-экономическим показателям; технико-экономические показатели объекта соглашения; объем производства товаров, выполнения услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной соглашением; период со дня подписания соглашения до дня, когда производство товаров, выполнение работ, оказание услуг при осуществлении предусмотренной деятельности будет осуществляться в объеме, установленном соглашением; размер концессионной платы; предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) при осуществлении предусмотренной соглашением деятельности.

Вместе с тем, предусмотрена возможность заключения концессионного соглашения без проведения конкурса только с одним участником конкурса в случае объявления конкурса несостоявшимся либо на основании федерального закона.

Конкурс может быть открытым или закрытым, на участие в котором направляются приглашения специально определенному кругу лиц. Закрытый конкурс проводится, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, сведения о котором составляют государственную тайну, а также объекта, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Решения о заключении концессионного соглашения по таким объектам принимается Правительством Российской Федерации по поручению Президента Российской Федерации.

То есть, включая более десятка групп потенциальных объектов для инвестирования капиталовложений, закон, между тем, оговаривает, что в целях обеспечения обороны, национальной безопасности и охраны окружающей среды законодательством Российской Федерации могут устанавливаться на отдельных территориях Российской Федерации ограничения и запреты на заключение концессионных договоров с российскими и иностранными инвесторами. Так что далеко не каждый лакомый «кусочек» может быть реализован в рамках такого концессионного типа отношений. При этом критерии отнесения объектов к тому, что называется «в целях» и того, что «не в целях», в законе традиционно для нашей правоприменительной практики отсутствуют.

Вместе с тем, необходимо отметить, что использование значительной части видов имущества, в отношении которого могут заключаться концессионные соглашения, напрямую связано с предоставлением услуг, являющихся основой жизнеобеспечения потребителей, в том числе населения. Прежде всего это относится к объектам энергосистемы, коммунального хозяйства, транспорта, здравоохранения. По этой причине некоторые аналитики отмечают, что вопросы качества, обеспечения надежности и бесперебойности предоставления таких услуг недостаточно учтены в перечне обязанностей концессионера, условий концессионного соглашения, критериев конкурса на право их заключения и рекомендуют в связи с этим Правительству РФучесть эти вопросы при подготовке и утверждении типовых концессионных соглашений.

Следует отметить, что заключение концессионного соглашения должно сопровождаться заключением договора аренды земельного участка, если такой участок необходим для осуществления концессионером деятельности. При этом земля не является объектом концессионных соглашений.

Весь дьявол в деталях

Федеральным законом определяются обязательные и рекомендуемые условия концессионного соглашения.

К обязательным условиям Федеральный закон относит: предмет соглашения, состав передаваемого концедентом имущества, цели, порядок, срок и условия пользования имуществом, размер концессионной платы, порядок, формы, условия и сроки ее внесения, права собственности концессионера на продукцию, доходы, полученные в результате выполнения концессионного соглашения, обязательства концессионера по созданию имущества (объектов), по реконструкции передаваемого концедентом имущества, по достижению технико-экономических показателей и характеристик отдельных объектов, определенных концессионным соглашением.

К рекомендуемым условиям — объемы производства продукции (выполнения работ, услуг), порядок и условия установления и изменения концессионером цен (тарифов) на производимую продукцию (выполняемые работы и оказываемые услуги), если их производство предусмотрено концессионным соглашением, объемы инвестиций концессионера, необходимые для создания, реконструкции, достижения технико-экономических показателей и характеристик имущества (объектов), определенных концессионным соглашением, обязательства концессионера по реализации на внутреннем рынке Российской Федерации части продукции (работ, услуг), произведенной (выполненной, оказываемой) в соответствии с концессионным соглашением, порядок такой реализации, обязательства концессионера по осуществлению мер, направленных на предотвращение и ликвидацию последствий экологически вредного воздействия на окружающую природную среду, способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, иные условия.

Отметим, что практики полагают, что целесообразно было бы объемы производства продукции (выполнения работ, услуг), порядок и условия установления и изменения концессионером цен (тарифов) на производимую продукцию (выполняемые работы и оказываемые услуги), объемы инвестиций концессионера предусматривать как обязательные условия соглашения.

«Черный квадрат»

Таким образом, можем заключить, что федеральный закон «О концессионных соглашениях» вводит правовое регулирование в области, где оно до сих пор отсутствовало. И хотя в ряде случаев он и устанавливает, как отмечают эксперты, только общие правила регулирования, тем не менее он дает правовую основу для функционирования и развития концессионных отношений в принципе.

Закон потребует разработки и принятия подзаконных нормативных актов, а в перспективе, по итогам практики применения закона, вероятно и внесения в него определенных изменений, с целью решения вопросов, возникающих в ходе реализации концессионных проектов.

Несмотря на достаточно высокий уровень подготовки закона, трудно предугадать: удастся ли на его основе достичь целей законодателей — привлечения масштабных инвестиций в российскую экономику и притока оте-чественных и зарубежных капитало-вложений. Однако уже сейчас ясно, что сделан большой шаг в сторону открытой рыночной экономики, где административный диктат государства сменяется гражданско-правовыми принципами, позволяющими и инвестору, и государству выступать в качестве равноправных сторон договорных отношений.В то же время, признаемся, концессии по возможным пертурбациям в ходе своей реализации чем-то напоминают, скорее, «Черный квадрат» Казимира Малевича.

Как и эпохальная картина великого художника, концессионные соглашения наполнены неким отпугивающим в силу непонятности смыслом: так же как квадрат погружает зрителя в тягостные раздумья, так и закон с учетом традиционно плохого правоприменения заставляет задумываться о многочисленных препятствиях в его внедрении. С другой стороны, картина подвигла к созданию многих шедевров, и, думается, при гармоничной организации участников строительного рынка концессионное сотрудничество государства и бизнеса могло бы способствовать экономическому росту страны, модернизации транспортной и энергосистем, реконструкции и строительству новых нужных обществу объектов.